O Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no julgamento do AgR no MS n. 29874, Rel. p/Acórdão Min. Gilmar Mendes entendeu que o prazo decadencial de 120 dias deve ser contado a partir do momento em que a cláusula ou regra possa causar prejuízo (=ser aplicada) ao candidato, e não a contar da data de publicação do Edital.
Após essa decisão o Superior Tribunal de Justiça também passou a adotar esse entendimento:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO AMAZONAS. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. EDITAL. EXIGÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DE DOIS ANOS DE EXPERIÊNCIA ANTES DA POSSE. ELIMINAÇÃO DA CANDIDATA. DECADÊNCIA DO MANDAMUS. NÃO OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. MOMENTO EM QUE O ATO COATOR SE TORNA EFICAZ. (…) 3. Não configura ato coator a exigência que, no momento da publicação do edital, não fere o direito líquido e certo da candidata, detentora, tão somente, da mera expectativa em ser aprovada. 4. O termo a quo para a fluência do prazo decadencial é o ato administrativo que determina a eliminação da candidata, e não a mera publicação do respectivo edital. Precedentes. (STJ, AgRg no Resp 1261679, Rel. Min. Castro Meira, p. 10/11/2011).
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EXAME DE APTIDÃO FÍSICA. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. ATO LESIVO. ART. 18 DA LEI 1.533/51. VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA. (…) 2. O acordão recorrido alinha-se à jurisprudência do STJ, no sentido de que o prazo decadencial tem início com o ato concreto que prejudica o candidato no decorrer do certame, e não com a publicação do edital. (…) (STJ, AgRg no Resp 1269416, Rel. Min. Herman Benjamin, p. 17/10/2011).
No Distrito Federal, atualmente, vive-se o dilema quanto ao edital do Vestibular da UnB que estabeleceu que:
3 DA INSCRIÇÃO NO VESTIBULAR
3.1 DO CANDIDATO 3.1.1 Candidato é aquele que atende aos requisitos especificados no subitem 1.1 deste edital.
3.1.1.1 Excepcionalmente também será considerado candidato aquele que estiver em processode aceleração escolar, que estiver regularmente matriculado na educação de jovens e adultos ou que estiver cursando o último ano do ensino médio em escolas que não seguem o calendário escolar regular do Brasil (como escolas americanas, escolas francesas, Escola das Nações), com previsão de conclusão do ensino médio, em todos os casos, até a data de registro de matrícula na UnB.
O item 1.1 diz que:
- O vestibular destina-se ao provimento de vagas, para o segundo semestre letivo de 2017, no
Campus UnB Darcy Ribeiro (Plano Piloto), no Campus UnB Ceilândia, no Campus UnB Gama e no
Campus UnB Planaltina, para aqueles que tenham concluído, de acordo com o art. 44, inciso II,
da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), o curso de ensino médio ou estudos equivalentes.
O que o item 1.1 disse, no meu entender, é que as vagas são destinadas aqueles que concluíram o Ensino Médio, nos termos da Lei de Diretrizes e Bases da Educação.
A lei citada deixa claro que o INGRESSO no Ensino Superior depende da conclusão do Ensino Médio, ou seja, quando o edital diz NOS TERMOS DA LEI, ele está reafirmando que a conclusão do Ensino Médio deve ser quando do ingresso na UnB.
O texto não é claro e pode gerar interpretação contrária ou a favor dos estudantes, a depender de quem interpretar.
Isso porque os itens 1.1 e 3.1 são idênticos ao do edital de 2016 mas, em 2016, a UnB adotou a postura de exigir do candidato, no ato da inscrição, a comprovação de escolaridade.
Esse ano a UnB não fez isso. Assim, por uma interpretação histórica e comparativa, percebe-se que a UnB não teve o intuito de exigir a certificação no ato da inscrição.
Além disso, utilizando-se de uma interpretação sistemática, fica claro pelo item 10.5 de que no ato do REGISTRO os candidatos devem apresentar o certificado de conclusão do Ensino Médio, razão pela qual entende-se que não há como o candidato ser excluído no ato da inscrição.
Enfim, acredita-se que, de acordo com o edital atual, os alunos concluintes do Ensino Médio poderão se inscrever normalmente, sem qualquer judicialização.
De qualquer forma, como não há até o momento posição jurisprudencial sobre o presente Edital, importante dizer que em que pese fortes argumentos jurídicos, não se pode concluir pela regularidade da inscrição, o que somente poderá se afirmar após posicionamento judicial.
Os argumentos jurídicos que levam a crer pela regularidade da inscrição são:
- Artigo 44, inciso II da LDB: o artigo diz que os cursos de graduação serão abertos aos candidatos que concluíram o Ensino Superior. O Tribunal Regional Federal da Primeira Região, ao interpretar esse artigo, já deixou claro o entendimento de que a conclusão se exige quando do INGRESSO NA INSTITUIÇÃO DE ENSINO SUPERIOR e não no ato da inscrição no certame. Vejamos esse julgado:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. MATRÍCULA. PERDA DE PRAZO. COMPROVAÇÃO DE CONCLUSÃO DO ENSINO MÉDIO ANTES DO INÍCIO DO SEMESTRE LETIVO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. SITUAÇÃO DE FATO CONSOLIDADA. I – Conforme entendimento jurisprudencial já pacificado por esta egrégia Corte Federal, não obstante se reconheça a legitimidade da adoção, pela instituição de ensino, de critérios para fixação de calendários para formalização de matrículas, tais regras não são absolutas e devem observar certa flexibilidade, bem como devem revestir-se de razoabilidade e proporcionalidade, como no caso, em que o autor não efetuou a sua matrícula em razão do exíguo prazo fixado pela instituição de ensino, a merecer a tutela jurisdicional para garantir-lhe a matrícula no curso superior na Universidade de Brasília – UnB. II – Ademais, ao candidato aprovado em regular processo seletivo, para ingresso no ensino superior, assegura-se o direito à matrícula no curso para o qual concorreu, se a apresentação do certificado e histórico escolar do ensino médio ocorreu antes do início do período letivo, como na hipótese dos autos. III – Além disso, no caso em exame, deve ser preservada, ainda, a situação de fato consolidada com o deferimento da antecipação de tutela postulada nos autos, em 12/08/2014, garantindo ao autor a matrícula pleiteada, sendo, portanto, desaconselhável a desconstituição da referida situação fática. IV – Há de ver-se, ainda, que a tutela jurisdicional buscada nestes autos encontra-se em sintonia com o exercício do direito constitucional à educação (CF, art. 205) e com a expectativa de futuro retorno intelectual em proveito da nação, que há de prevalecer sobre formalismos eventualmente inibidores e desestimuladores do potencial científico daí decorrente.V – Remessa oficial e Apelação desprovidas. Sentença confirmada.
(AC 0043637-93.2015.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, QUINTA TURMA, e-DJF1 de 17/02/2017)
E outra decisão do TRF1 também demonstra esse mesmo entendimento:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. EXIGÊNCIA DE CONCLUSÃO DO ENSINO MÉDIO. MATRÍCULA. CONCLUSÃO ANTES DO INÍCIO DAS AULAS. POSSIBILIDADE. RAZOABILIDADE. ESTUDANTE JÁ CONCLUIU O ENSINO MÉDIO E ESTÁ CURSANDO REGULARMENTE O CURSO SUPERIOR. FATO CONSUMADO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos do disposto no art. 44, II, da Lei 9.394/96, os cursos de graduação em nível superior são abertos a candidatos que tenham concluído o ensino médio ou equivalente e tenham sido classificados em processo seletivo, sendo legítima a conduta da instituição de ensino superior em recusar a matrícula do aluno que não tenha concluído o ensino médio. 2. A jurisprudência dominante neste Tribunal é firme no sentido de indeferir a matrícula em instituição de ensino superior pela falta de apresentação do certificado de conclusão do ensino médio, conforme exigido por lei. 3. Em casos excepcionais, todavia, admite-se exceção àquela regra, permitindo a matrícula do candidato aprovado em regular processo seletivo para ingresso no ensino superior, que ainda não concluiu o ensino médio, desde que a conclusão se dê antes da data prevista para o início do semestre letivo na Instituição de Ensino Superior. 4. Dispondo o estudante do certificado de ensino médio antes do início das aulas na instituição de ensino superior, correta a sentença que concedeu a segurança postulada para determinar à autoridade impetrada que proceda à matrícula do impetrante no curso de Sistemas de Informação da Universidade Federal do Amazonas (UFAM). 5. Na hipótese, o impetrante, foi impedido de se matricular porque na data aprazada (25.10.2013) não portava o diploma do ensino médio, mas, por força de decisão judicial de 8.11.2013, foi autorizado a se matricular no curso de Sistemas de Informação, campus Itacoatiara, da Universidade Federal do Amazonas (UFAM), ficando obrigado a entregar o certificado de conclusão do ensino médio posteriormente. O impetrante juntou aos autos o Certificado de Conclusão do Ensino Médio datado de 3.1.2014. 6. Nestes casos, esta Corte vem decidindo que não é razoável desconstituir a situação de fato posta nos autos, pois, o estudante já concluiu o ensino médio e está cursando regularmente o curso superior, não sendo razoável obstar o prosseguimento do curso para o qual logrou aprovação em regular processo seletivo. 7. Remessa oficial e apelação a que se nega provimento (destacou-se) (AMS 0020151-68.2013.4.01.3200 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES, QUINTA TURMA, e-DJF1 de 14/10/2016)
- SÚMULA 266 STJ – Entendimento referente aos concursos públicos
O DIPLOMA OU HABILITAÇÃO LEGAL PARA O EXERCÍCIO DO CARGO DEVE SER EXIGIDO NA POSSE E NÃO NA INSCRIÇÃO PARA O CONCURSO PÚBLICO. (destacou-se)
- Princípios Constitucionais da Razoabilidade e Proporcionalidade: importantes princípios que regem a atividade administrativa que não balizam entendimento de se exigir a certificação no ato da inscrição.
- Ato Vinculado: no presente caso não há que se falar em discricionariedade administrativa, não podendo o administrador agir fora do que preconiza a lei e impor limites inexistentes, deixando de atender a finalidade maior que é o bem comum.
Vale destacar que por tratar-se de direito individual homogêneo é possível que tal declaração judicial se de através de demanda intentada pela Defensoria Pública, o que gerará decisão igualitária para todos os estudantes, algo desejado inclusive pelo novo Código de Processo Civil, que abrigou a possibilidade do próprio magistrado chamar a Defensoria ao processo (art. 190,X) quando verificar a existência de demandas individuais repetitivas.
Sendo assim, há possibilidade da inscrição ser efetivada sem prejuízo. Isso não impede que se busque a tutela jurisdicional para afirmar/declarar o direito o que, de toda forma, não invalida a possibilidade apenas recorrer ao Judiciário em caso de prejuízo, utilizando-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal para concursos públicos.